袁震:农村土地承包经营权流转形式之法理分析

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  内容提要: 农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转法律方式,反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起的双层租赁特性。土地承包经营权的转让、互换、抵押是原因物权变动或设定的流转法律方式。土地承包经营权的转包行为是有一种设定与永佃权相当的次级承包经营的行为。在土地承包经营权入股的运作过程中,农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给公司企业合作 社就让公司,从而获得相应的股权。

  关键词: 土地承包经营权 流转 转包 抵押 入股

  “流转”是3个来自于生活的术语,它蕴含了一系列法律性质与法律效果各异的由法律行为所引起的法律关系。从农村土地承包经营权人的深度图来看,农村土地承包经营权流转是指农村土地承包经营权人所进行的依法处分此人 的农村土地承包经营权就让在农村土地上设定物权性负担、债权性负担就让某些相关权利的行为。从目前的实践来看,农村土地承包经营权的流转包括农村土地承包经营权的转让、转包、抵押、出租、入股等。据统计,到 4008 年底,全国土地承包经营权流转面积达到1. 09 亿亩,占农户承包耕地总面积的 8. 9% ,其中通过转包占 54% ,出租占 26. 2% ,转让占 6. 2% ,互换占 4. 4%,入股占 4. 4%,某些占 4. 8%(注:数据来自朱隽: 《农业部: 土地流转要充分尊重农民意愿》,人民日报 4009 年 8 月 2 日,参见 http: / /nc. people. com. cn/GB /61154 /9771278. html,最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。)。到 4009 年 9 月,全国土地承包经营权流转比例升至约11% ,在浙江等省份,流转比例已近 400% ,各种流转形式所占之比例基本与 4008 年底持平(注:数据来自刘凌云: 《土地流转改变中国农村》,新财富 4009 年 11 月 13 日,参见网页 http: / /www. p5w. net/newfortune/qian-yan /400911 / t2670878. htm,最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。)。在农村土地承包经营权的流转发展异常太快了 了 的形势下,探讨实践中普遍位于的出租、代耕、反租倒包、互换、转让、抵押、转包以及入股等农村土地承包经营权流转形式的法律属性、法理内涵及制度完善大问题,对于夯实社会主义新农村建设的土地权利基础具有重大意义。

  《土地承包经营法》第 32 条以及《物权法》第 128 条集中对土地承包经营权的流转作出了规定。从其内容来看,我国将土地承包经营权区分为家庭承包法律方式获得承包经营权与通过非家庭承包获得承包经营权,并分别对其做出了规定。通过家庭承包取得的土地承包经营权还需要依法采取转包、出租、互换就让某些法律方式流转,但越来越用来抵押,流转法律方式受到一定的限制; 通过非家庭承包法律方式取得的承包经营权的流转则几乎不受限制,还需要转包、出租、互换,还需要进行抵押,下面某些人主要对通过家庭法律方式取得的土地承包经营权的流转大问题进行探讨。

  一、农村土地承包经营权出租、代耕、反租倒包的法理分析

  从法理分析的深度图,农村土地承包经营权的出租、代耕、反租倒包是有一种典型的债权式流转法律方式。出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转法律方式。《农村土地承包经营权流转管理法法律方式》对此解释道: “出租是指承包方将次要或完全土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”出租是有一种产生租赁关系的行为,在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。租赁契约的有效位于与承租人对土地的实际占有为承租人支配土地的权利方式与事实基础。承租人在占有承租土地的占有关系之长期位于进一步强化了承租人对承租地的权利,使承租人近乎享有有一种基于债权关系而产生的对物的支配效力,但这无须能改变土地租赁法律关系依然是债之法律关系的基本属性。出租承包经营权合同除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外,还需要由出租人与承租人自由协商确定。就让出租对应规范的租赁契约特性,出租你你这名流转法律方式在实践中获得普遍认同,相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而处置。

  我国农村地区还普遍位于代耕大问题。“所谓代耕,是指承包人在不改变与集体的承包关系的情况报告下,以支付一定对价为条件,委托他人或经济组织在其承包地上进行耕种的行为。”[1]在代耕关系中土地承包经营权仍由承包方享有,土地承包经营权无须位于移转,受托人以承包方的名义在承包地上进行耕种,代耕实质上是有一种创设债权债务关系的普通债权行为。在代耕法律关系中代耕人以代耕合同为基础,享有基于债权与占有事实而产生较租赁关系更为短暂的对农地的支配性权利。代耕形式在实践中的进一步发展原因了蕴含一定代耕特性的“托管”流转法律方式突然出现。“托管”流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产公司企业合作 社( 或称土地公司企业合作 社) 为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地,由被代耕的农户向公司企业合作 社缴纳一定的管理及生产费用。托管农地的公司企业合作 社还需要对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营,表明“托管”模式下的代耕无须完全同于农户之间自发的代耕[2]。

  我国某些农村地区突然出现了反租倒包的经营形式。反租倒包的雏形还需要追溯到改革开放初期在北京顺义地区进行试验农场规模经营,该试验农场经营的基本法律方式是土地承包给农民,在此基础上土地再租赁给集体就让集体中的具有机械化就让规模经营能力的大户。目前反租倒包在沿海地区发展较为太快了 了 。反租倒包的基本做法是在坚持农民土地承包经营权的基础上,将土地反租给集体经济组织或村委会,再由集体经济组织或村委会将土地租给种田大户就让农业公司,由某些人进行土地的规模经营。反租倒包后种粮大户或农业公司会雇佣农民进行农业生产,就让,反租倒包会在一定程度上提高农民的收入,也会提高农业的集约经营程度。反租倒包为主要形式的规模经营需要农民有稳定的非农收入来源来保障,并须在保障农民的承包经营权及其收益权的前提下并能实施。一并,反租倒包要求种粮大户和农业公司需要进行高附加值的农业经营以弥补农业产业自身的欠缺,这也制约反租倒包的发展。反租倒包模式的特点是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁特性,即农户以租赁的法律方式将土地租赁给集体,集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户就让公司。在反租倒包中,集体再次将土地权利流转第三方时使用了“包”的用语,但实质该次流转依然是有一种土地权利的租赁。就让集体通过反租形式从出租农户那里获得的是有一种以土地为标的物的债权以及方式该债权而享有的基于债权关系的支配权,什么都集体在“倒包”中所能转移给种粮大户就让公司也是有一种债权和基于债权关系的支配权。“返租倒包”中的包字的应用说明了现实中位于着强化租赁权保护承租人的现实需要。在反租倒包的过程中,要谨防集体经济组织就让村民委员等集体土地所有权行使主体强迫农民出租此人 享有土地承包经营权的土地,原因农民难以再以土地为基础进行农业经营,形成种田大户与农业公司对农民土地的变相兼并。

  二、土地承包经营权的互换、转让的法理分析

  土地承包经营权的转让、互换是涉及到农村土地承包经营权变动的有一种重要的农村土地承包经营权流转法律方式。

  土地承包经营权的转让,是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底法律方式,是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让原因了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受我就的土地承包经营权的产生。为了保障农地被合理用于农业经营,《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理法律方式》后该求“受让方须有农业经营能力”。除此之外,法律针对“家庭承包”和“某些法律方式的承包”做出了不同的规定。对于家庭承包,转让前提是原土地承包经营权人有稳定的非农职业收入就让有稳定的收入来源,并经发包方同意(注:《农村土地承包经营法》第 41 条规定: “承包方有稳定的非农职业就让有稳定的收入来源的,经发包方同意,还需要将完全就让次要土地承包经营权转让给某些从事生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这实际上是继承、总结并提升了司法实践最初对土地承包经营权转让的规定。); 对于“某些法律方式的承包”,农村土地承包经营权的转让并越来越被设定任何的限制。在土地承包经营权的转让过程中,位于3个土地承包经营权的转让是是不是要经过发包方的同意的大问题。《农村土地承包法》第37 条“采取转让法律方式流转的,应当经发包方同意”的规定无须符合法理。“考虑到农村土地承包经营权的相当所有权属性,考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响,也考虑到历史上中国的土地权利是深度图流转的以及宅基地使用权的转让需要代行主体同意的情况报告,笔者认为未来立法应当撤回农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。”[3]

  土地承包经营权的互换,是土地承包经营权人将此人 的土地承包经营权交给他人行使,此人 行使从他人处换来的土地承包经营权。互换一般只限于在集体经济组织组织组织结构进行,针对你你这名点《农村土地承包法》第 40 条规定: “承包方之间为了方便耕种就让人个 需要,还需要对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”互换所原因的物权法效果是3个土地承包经营权的权利人位于变动。从性质来说,互换在量上是3个土地承包经营权相互转让行为的结合; 在质上,互换是有一种特殊的转让承包经营权的行为,即你你这名转让仅仅限于集体经济组织组织组织结构,不要引起集体共许多人的变动。就让,互换你你这名土地承包经营权流转的法律方式发挥作用的范围有限。农户互相之间互换耕地,还需要达到便利耕作、处置农地的过分细碎化的效果。

  在农村土地承包经营权在转让与互换时,位于的大问题是什么时间位于土地承包经营权变动的效力。《物权法》第 129 条规定: “土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,此人 要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记; 未经登记的不得对抗第三人。”从该条的规定来看,农村土地承包经营权的转让与互换需要经过登记就还需要实现,即农村土地承包经营权转让与互换合同位于效力则农村土地承包经营权变动,在土地承包经营权的变动中土地承包经营权的登记仅仅是位于对抗效力的要件。

  将登记作为农村土地承包经营权变动的对抗要件,优点是农村土地承包经营权的变动还需要较为容易的实现,缺点是其会带来纠纷并危及交易安全。就让未经登记就还需要产生土地承包经营权变动的效力,土地承包经营权人客观上还需要将土地承包经营权多次转让,产生3个土地承包经营权多次转让大问题。理论上,承包经营权人将承包经营权第一次转让后,就不再享有土地承包经营权,就让就让未经登记原承包经营权依然位于着权利的外观,其依然位于着再次转让原承包经营权的就让性。在原承包经营权人将土地承包经营权转让给数个权利人的情况报告下,谁才是真正的享有土地承包经营权,谁才是真正的权利人的大问题就产生了。确立“未经登记的不得对抗第三人”的规则仅仅在有限范围内处置了你你这名大问题,它明确了登记人享有的“土地承包经营权”具有最优的效力,从而在确立了3个判定谁是真正权利人的规则。就让你你这名模式在理论上位于着诸多的矛盾。在理论上转让土地承包经营权的行为是3个处分行为,权利人仅能进行一次该种行为,即原土地承包经营权人在将权利转让给第3个受我就时,他就应不再享有土地承包经营权,它将越来越再次进行以下的土地承包经营权转让,即按照物权变动的基本法理,在仅依转让合同就还需要实现土地承包经营权转让的情况报告下,第一受我就将取得承包经营权。转让合同产生转让效力的逻辑结果应当是仅仅第3个受我就并能取得承包经营权,其承包经营权的绝对性应当具有排斥一切干涉的效力。第一受我就的承包经营权具有排斥任何某些的承包经营权的效力,即它的承包经营权的位于将原因某些任何土地承包经营权的设定越来越。就让,大问题在于就让未经登记,原承包经营权人依然享有权利的外观,依然会有第三人与之签订转让协议而受让承包经营权。严格的讲,就让原承包经营权人就让将土地承包经营权转移,(点击此处阅读下一页)

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